Publicité et droit de la loyauté en Suisse : quelles règles s’appliquent aux marques ?

Les enjeux du droit de la loyauté suisse pour les marques

La Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) est, depuis 1986, la loi centrale du droit suisse de la loyauté ; les expressions LCD et droit de la loyauté sont utilisées de manière interchangeable. Introduite pour la première fois en 1943, cette législation a été révisée à plusieurs reprises depuis lors. Elle protège la loyauté de la concurrence et exige le respect de la bonne foi dans les relations commerciales. Sont protégés les concurrents, les clients, les associations professionnelles et économiques, les organisations de consommateurs ainsi que la Confédération.

Toute personne exerçant une activité économique en Suisse et faisant de la publicité, vendant ou communiquant à des fins commerciales est tenue de respecter ces règles. Cela inclut les entreprises suisses, quelle que soit leur taille. Sont également concernés les prestataires étrangers établis hors de Suisse qui commercialisent leurs produits ou services sur le territoire suisse, ainsi que les boutiques en ligne et les plateformes s’adressant aux clientes et clients en Suisse.

La publicité est soumise à des critères particulièrement stricts : il s’agit de la forme de communication la plus réglementée. Toute communication commerciale incorrecte ou trompeuse émanant d’entreprises est interdite. La charge de la preuve de l’exactitude des allégations publicitaires incombe aux entreprises qui diffusent ces messages. Dans le cadre de la communication éditoriale, cette interdiction ne s’applique pas avec la même rigueur ; une affirmation incorrecte ou trompeuse n’y devient pertinente que si elle atteint un degré équivalent à un dénigrement caractérisé.

Lois et normes pertinentes dans le droit suisse de la loyauté

Les règles essentielles régissant les allégations publicitaires

Les principaux cas de figure prévus par la LCD pertinents pour la communication des marques sont la publicité trompeuse, les méthodes de vente agressives, la publicité comparative, le spam et les conditions générales abusives.

La publicité comparative est licite si elle est véridique et ne fausse pas la concurrence. Les méthodes agressives qui mettent la pression sur les clientes et clients ou les harcèlent sont interdites. De même, les clauses contractuelles qui désavantagent de manière injustifiée les consommatrices et consommateurs sont prohibées. Les produits ne doivent pas être promus par de fausses promesses.

La charge de la preuve est centrale : toute entreprise formulant une allégation publicitaire doit être en mesure de la prouver. Le législateur ne se contente pas de dispositions générales visant à protéger les consommateurs et les concurrents. Il édicte des dispositions détaillées couvrant tous les niveaux verticaux, de la Confédération aux cantons et aux communes. L’ouvrage « Werberecht » de Schwenninger/Senn/Thalmann (2e éd., Zurich 2010) consacre environ 400 pages aux dispositions pertinentes en matière de publicité, accompagnées de brefs commentaires.

Greenwashing : allégations climatiques et de durabilité depuis 2025

Depuis le 1er janvier 2025, l’art. 3 al. 1 let. x LCD instaure une interdiction du greenwashing assortie d’une inversion de la charge de la preuve. Les allégations climatiques doivent être étayées par des bases objectives et vérifiables. La charge de la preuve repose sur les entreprises publicitaires, et non sur les clientes et clients.

Les méthodes pratiques permettant de justifier la conformité des allégations climatiques à la LCD sont les bilans des gaz à effet de serre établis selon des normes reconnues : l’empreinte carbone entreprise (Corporate Carbon Footprint, CCF) et l’empreinte carbone produit (Product Carbon Footprint, PCF).

Pour les promesses de marque, cela signifie qu’il convient de limiter les affirmations à ce qui peut être soutenu par une telle base vérifiable. Une conformité systématique à la LCD réduit le risque de mises en demeure et garantit la crédibilité de la communication en matière de durabilité.

Denrées alimentaires, compléments alimentaires et allégations santé

Selon l’art. 18 de la Loi sur les denrées alimentaires et les objets usuels (LDAl), toutes les indications relatives aux denrées alimentaires et aux objets usuels doivent correspondre à la réalité. La publicité ne doit pas induire les consommatrices et consommateurs en erreur.

Conformément à l’art. 12 al. 2 de l’Ordonnance sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODAlOUs), les indications concernant les effets ou les propriétés d’une denrée alimentaire sont interdites si celle-ci ne les possède pas selon l’état actuel de la science ou si elles ne sont pas suffisamment étayées scientifiquement. Sont également interdites les mentions attribuant à une denrée alimentaire des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison d’une maladie humaine (interdiction des allégations thérapeutiques).

Sont aussi prohibées les présentations donnant à la denrée alimentaire l’apparence d’un médicament. L’objectif est de prévenir les erreurs des consommatrices et consommateurs et d’éviter une automédication inappropriée fondée sur des effets prétendument liés à des maladies.

Des exceptions existent uniquement pour les allégations nutritionnelles et de santé, dites allégations santé, qui sont réglementées dans l’Ordonnance sur l’information relative aux denrées alimentaires (OID). Si les utilisations médicales – prévention, traitement ou guérison d’une maladie humaine – sont au premier plan, il s’agit d’un médicament, qui doit suivre la procédure prévue par le droit des produits thérapeutiques.

Les compléments alimentaires sont des denrées alimentaires, et non des médicaments. Ils complètent l’alimentation normale par des vitamines, des minéraux ou d’autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique spécifique. Ils ne servent ni à la prévention ni au traitement des maladies et ne doivent pas être annoncés comme tels. Ils ne nécessitent pas d’autorisation, sauf dans le cas des nouvelles denrées alimentaires (Novel Food), des organismes génétiquement modifiés (OGM) ou des allégations santé non répertoriées.

Dans le cadre de leur autocontrôle, les fabricants, importateurs et distributeurs doivent veiller à ce que leurs produits soient sûrs et conformes aux prescriptions légales en matière de denrées alimentaires. Les autorités cantonales d’exécution effectuent des contrôles par sondage ; l’exploitation alimentaire est tenue de s’y déclarer. Une notification du produit n’est pas nécessaire en Suisse.

Les détails sont régis par l’Ordonnance du DFI sur les compléments alimentaires (OCA), dont les teneurs maximales en vitamines et minéraux ont été révisées avec entrée en vigueur le 1er juillet 2020.

Publicité pour les médicaments : publicité professionnelle et grand public

La publicité pour les médicaments est régie par l’Ordonnance sur la publicité pour les médicaments (OPM). Elle distingue fondamentalement entre la publicité professionnelle et la publicité grand public. La publicité professionnelle s’adresse aux cercles professionnels habilités à prescrire. La publicité grand public n’est autorisée que pour les médicaments non soumis à prescription et en vente libre.

Pour les marques opérant dans le domaine de la santé, cette distinction est décisive. Quiconque met en avant des effets liés à des maladies pour une denrée alimentaire ou un complément alimentaire empiète sur le domaine de la publicité pour les médicaments. Il relève alors d’un droit spécifique aux catégories de produits, auquel une denrée alimentaire ne peut prétendre sans avoir suivi la procédure applicable aux produits thérapeutiques.

Application, sanctions et autorégulation

Les violations de la LCD peuvent être poursuivies au civil et au pénal. Selon l’art. 23 LCD, l’échelle des peines va de l’amende à une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans. Les parties lésées peuvent en outre faire valoir des demandes en dommages-intérêts.

Outre les tribunaux étatiques, la Commission suisse de la loyauté (CSL) constitue une instance d’autorégulation auprès de laquelle des plaintes peuvent être déposées.

Une conformité systématique à la LCD réduit le risque de mises en demeure et de poursuites judiciaires. Elle empêche qu’une allégation publicitaire contestée ne nuise à la crédibilité de la marque.

Liste de contrôle pratique pour les marques

Vérifier l’exactitude : Examiner chaque allégation publicitaire avant publication pour s’assurer qu’elle correspond à la réalité et n’a pas d’effet trompeur.

Prévoir les preuves : Clarifier avant la campagne comment l’allégation pourra être étayée – la charge de la preuve de l’exactitude incombe à l’entreprise publicitaire.

Sécuriser les allégations climatiques : N’utiliser des allégations climatiques que si elles sont étayées par des bases objectives et vérifiables, telles que des bilans des gaz à effet de serre (CCF, PCF) établis selon des normes reconnues.

Limiter les allégations sur les denrées alimentaires : Ne pas affirmer d’effets que le produit ne possède pas selon l’état actuel de la science ou qui ne sont pas suffisamment étayés scientifiquement. Utiliser les allégations santé uniquement conformément à l’OID. Aucune allégation thérapeutique et aucune présentation susceptible de donner l’apparence d’un médicament.

Positionner correctement les compléments alimentaires : En tant que denrées alimentaires, et non comme moyens de prévention ou de traitement des maladies. Documenter l’autocontrôle et prévoir les contrôles par sondage effectués par les autorités cantonales d’exécution.

Classer la publicité pour les médicaments : Publicité grand public uniquement pour les médicaments non soumis à prescription et en vente libre, publicité professionnelle uniquement auprès des cercles professionnels habilités à prescrire.

Utiliser la publicité comparative uniquement de manière véridique et sans fausser la concurrence. S’abstenir de méthodes de vente agressives et de spam. Vérifier l’absence de clauses abusives dans les conditions générales.

En cas de doute, effectuer un audit de conformité avant publication ou envisager la voie de la plainte auprès de la Commission suisse de la loyauté (CSL) en tant qu’instance d’autorégulation.